Brasília, 14 a 18 de dezembro de 2015 - Nº 812.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 1
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 2
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 3
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 4
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 5
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 6
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 7
Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 8
Conflito de atribuições e origem de verba
Conflito de atribuições e escola de ensino superior
1ª Turma
CNJ: provimento de serventias extrajudiciais e segurança jurídica
Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento
2ª Turma
Prisão civil e pensão alimentícia
Tribunal do júri e novo enquadramento fático-jurídico
Inquérito e acesso às provas
Ministério Público Militar e ausência de contrarrazões
Sociedade de economia mista e regime de precatório
Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
ECT - IMCS - Imunidade Tributária Recíproca (ACO 2.654-DF)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 1

O Plenário julgou parcialmente procedentes pedidos formulados em medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada em face de diversos dispositivos da Lei 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo e julgamento. O arguente pleiteava: a) a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 19 da Lei 1.079/1950, para que se fixasse, com efeitos “ex tunc” — abrangendo os processos em andamento —, a orientação segundo a qual o recebimento da denúncia, referido no dispositivo legal, deveria ser precedido de audiência prévia do acusado, no prazo de 15 dias; b) a declaração de não recepção das expressões “regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”, constantes do art. 38; c) a declaração de recepção dos artigos 19, 20, 21, 22 e 23, “caput”, afastando-se a interpretação segundo a qual o art. 218 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados substituiria o procedimento previsto nos referidos preceitos legais; d) a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 19, afastando-se a interpretação de que a formação da comissão especial deveria se dar com representantes dos blocos parlamentares no lugar de representantes dos partidos políticos; e) a realização de interpretação conforme a Constituição dos artigos 18, § 1º, 22, 27, 28 e 29, para se fixar a interpretação no sentido de que toda a atividade probatória fosse desenvolvida em primeiro lugar pela acusação e por último pela defesa; f) a realização de interpretação conforme a Constituição do § 1º do art. 22 e dos artigos 28 e 29, para se fixar a interpretação de que, em cada fase processual — perante a Câmara dos Deputados e perante o Senado Federal —, a manifestação do acusado, pessoalmente ou por seus representantes legais, fosse o último ato de instrução; g) a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 24 para se fixar a interpretação segundo a qual o processo de “impeachment”, autorizado pela Câmara, poderá ou não ser instaurado no Senado, cabendo a decisão de instaurá-lo ou não à respectiva Mesa, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 44 da própria Lei 1.079/1950, não sendo essa decisão passível de recurso; h) a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 24 para se fixar a interpretação no sentido de que a decisão da Mesa do Senado pela instauração do processo deverá ser submetida ao Plenário da Casa, aplicando-se, por analogia, os artigos 45, 46, 48 e 49 da própria lei impugnada, exigindo-se, para se confirmar a instauração do processo, a decisão de 2/3 dos Senadores; i) a declaração da não recepção dos §§ 1º e 5º do art. 23, e dos artigos 80 e 81; j) a realização de interpretação conforme a Constituição dos artigos 25, 26, 27, 28, 29 e 30, para se fixar a interpretação segundo a qual os Senadores só deveriam realizar diligências ou a produção de provas de modo residual e complementar às partes, sem assumir, para si, a função acusatória; e, por fim, k) a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 19, com efeitos “ex tunc” — alcançando processos em andamento —, para fixar a interpretação de que o Presidente da Câmara dos Deputados apenas poderia praticar o ato de recebimento da acusação contra o Presidente da República se não incidisse em qualquer das hipóteses de impedimento ou suspeição, esta última objetivamente aferível pela presença de conflito concreto de interesses.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

1ª Parte: 

 

2ª Parte: 

 

3ª Parte: 

 

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 2

O Plenário, inicialmente, deliberou conhecer da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Destacou que as alegações contrárias ao seu conhecimento não seriam procedentes pelas seguintes razões: a) a jurisprudência do STF seria pacífica sobre competir ao próprio STF o juízo sobre o que se deveria compreender por preceito fundamental, mediante esforço hermenêutico que identificasse “as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais de um determinado sistema” (ADPF 33 MC/PA, DJU 27.10.2006); b) a ofensa na presente hipótese, notadamente, ao sistema de governo, à separação de poderes, à soberania popular, ao direito ao devido processo legislativo e às garantias procedimentais no curso da apuração de crime de responsabilidade poderia ser inferida potencialmente; c) ainda, o requisito da subsidiariedade estaria presente, pois “a existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, “a priori”, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33 MC/PA, DJU 27.10.2006); d) o objeto da arguição seria a Lei 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, e foi promulgada sob a égide da Constituição da República de 1946. Tratar-se-ia, portanto, de um juízo de recepção sobre diploma legislativo anterior à ordem constitucional atual e não da suposta tentativa de julgamento de inconstitucionalidade dos regimentos internos das Casas do Congresso Nacional; e) as medidas cautelares incidentais a tratar da eleição da comissão especial guardariam pertinência com a potencial recepção do art. 19 da referida lei pela CF/1988, sobretudo no tocante à expressão “comissão especial eleita”; f) as noções de instrumentalidade das formas e de economia processual recomendariam considerar as Petições/STF 64.212 e 64.216, ambas de 2015, como aditamento à peça inicial, tendo em vista a viabilidade do ajuizamento de uma nova arguição incidental ante a relevância da controvérsia constitucional em discussão; por fim, g) o tema referente ao “impeachment” presidencial seria da mais alta magnitude jurídico-política, de maneira a revelar a imperatividade de um diálogo institucional entre o STF, na qualidade de guardião das regras da democracia constitucional, e os demais Poderes da República, aqui, por intermédio da prestação da jurisdição constitucional em processo objetivo.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 3

No mérito, a Corte, asseverou que, visto que o impeachment, nos estritos limites da controvérsia e desde que observadas as regras constitucionais, seria um dos mecanismos capazes de corrigir distorções não republicanas. Dessa maneira, o STF deveria zelar para que as regras de delimitação do exercício de controle do Poder Executivo não acabassem por impedi-lo de realizar sua missão constitucional. processual do instituto, conforme decidido no MS 20.941/DF (DJU de 31.8.1992). Além disso, o instituto Assim, a natureza política do “impeachment” não retiraria do Poder Judiciário o controle sobre a regularidade seria compatível com a Constituição e concretizaria o princípio republicano, exigindo dos agentes políticos responsabilidade civil e política pelos atos que praticassem no exercício do poder. Outrossim, não haveria dúvida quanto à recepção, pela CF/1988, dos aspectos materiais da Lei 1.079/1950. Quanto aos seus aspectos processuais, no entanto, tendo em vista as modificações em relação ao papel da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no processo de “impeachment” em relação às ordens jurídicas anteriores, seria preciso realizar a sua leitura à luz dos mandamentos constitucionais. O sistema processual do “impeachment”, portanto, estaria hoje previsto na imbricação entre a Constituição e a citada lei, que dariam as linhas mestras e estruturantes a serem seguidas. Então, no cenário jurídico-político, a Constituição consagraria na matéria a necessidade da existência de um processo ao conferir essa atribuição ao Senado Federal quanto aos crimes de responsabilidade imputados ao Presidente da República (CF, art 52, I). Essa exigência deveria ser lida à luz da vedação do abuso de poder e das garantias processuais constitucionais, assinalando-se que o processo funcionaria como instrumento a subtrair a possibilidade de que o Chefe do Poder Executivo fosse submetido a julgamento arbitrário, garantia constitucional atinente à cláusula do “due process of law”, a ser assegurada aos acusados em geral.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 4

A Corte, então, relativamente ao item “a”, indeferiu o pedido para afirmar que não há direito à defesa prévia ao ato do Presidente da Câmara, ante a ausência de violação ao devido processo legal. Afirmou que a Lei 1.079/1950 seria silente quanto à competência para o recebimento da denúncia, mas esclareceria se tratar de providência a ser tomada antes da formação da comissão especial. Nessa matéria, afeta de forma preponderante à auto-organização da Câmara dos Deputados, embora com efeitos processuais reflexos, seria lícito que se socorresse ao Regimento Interno da Casa, que atribuiria essa tarefa ao Presidente da Câmara dos Deputados. Esse ato do Presidente da Câmara, mesmo que acarretasse o recebimento da denúncia no contexto do processo instaurado no âmbito daquela Casa Legislativa, não encerraria de forma definitiva o juízo de admissibilidade da denúncia. Sendo a denúncia recebida pelo Presidente da Câmara, incumbiria ao Plenário o juízo conclusivo acerca da viabilidade da denúncia. No processo instaurado na Câmara, a avaliação da Presidência deveria ocorrer à luz da denúncia e das provas que a acompanhassem. Em razão da natureza e gravidade do processo, também seria razoável que esse juízo fosse renovado pelo Plenário. Assim, o traço distintivo entre o juízo de admissibilidade e o de mérito seria simples. No caso do processo instaurado pela Câmara, se o juízo positivo não importasse autorização de processamento do Presidente da República, tratar-se-ia de juízo de admissibilidade interno. Havendo autorização, a decisão resolveria o mérito do processo instaurado na Câmara, com admissão da denúncia para fins de processamento no âmbito do Senado Federal. Nesse contexto, como meio inerente ao contraditório, deveria ser assegurado ao acusado a oportunidade de manifestação prévia à aprovação do parecer da comissão especial, oportunidade em que se julgará, para os fins do processo instaurado na Câmara, a admissão definitiva da denúncia. Nessa linha, considerando que o recebimento operado pelo Presidente da Câmara configuraria juízo sumário da admissibilidade da denúncia para fins de deliberação colegiada, não haveria obrigatoriedade de defesa prévia a essa decisão. Desse modo, a exigência de defesa prévia ao recebimento da denúncia não constituiria derivação necessária da cláusula do devido processo legal, na medida em que, reconhecido o direito de manifestação anterior à aprovação do primeiro parecer proferido pela comissão especial, haveria contraditório prévio à admissibilidade conclusiva. O devido processo legal, nessa ótica, seria respeitado.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 5

Quanto ao item “b”, o Tribunal deferiu parcialmente o pedido para estabelecer, em interpretação conforme a Constituição do art. 38 da Lei 1.079/1950, que seria possível a aplicação subsidiária dos Regimentos Internos da Câmara e do Senado ao processo de “impeachment”, desde que fossem compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes. Asseverou que os referidos regimentos internos possuiriam aplicação ao rito do “impeachment” naquilo que dissessem respeito à auto-organização interna dos referidos órgãos legislativos, mas não para a autorização, processamento e julgamento do “impeachment”. Não haveria, assim, violação à reserva de lei exigida pelo art. 85 da CF. Em relação ao item “c”, o Pleno, por maioria, deferiu parcialmente o pleito para (1) declarar recepcionados pela CF/1988 os artigos 19, 20 e 21 da Lei 1.079/1950, interpretados conforme a Constituição para que se entendesse que as “diligências” e atividades ali previstas não se destinariam a provar a improcedência da acusação, mas apenas a esclarecer a denúncia; e (2) para declarar não recepcionados pela CF/1988 o art. 22, “caput”, 2ª parte — que se inicia com a expressão “No caso contrário...” —, e §§ 1º, 2º, 3º e 4º, da lei em questão, que determinam dilação probatória e segunda deliberação na Câmara dos Deputados, partindo do pressuposto que caberia a tal casa pronunciar-se sobre o mérito da acusação. Prevaleceu, no ponto, o voto do Ministro Roberto Barroso. Assinalou que a lei em questão regulamentaria a Constituição de 1946. Portanto, referido ato normativo disciplinaria a participação da Câmara dos Deputados em dois momentos: o de recebimento da denúncia e o momento seguinte, em que, por 2/3 dos votos, ela julgaria procedente, ou não, a denúncia. Porém, pela nova sistemática que decorreria da CF/1988 a Câmara se manifestaria uma única vez sobre a autorização, ou não, para a instauração do processo. Vencidos os Ministros Edson Fachin (relator), Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que (1) declaravam a recepção do art. 20, “caput” e §1º; (2) davam interpretação conforme ao art. 20, §2º, a fim de firmar o entendimento de que antes da discussão única em plenário fosse lida a manifestação do Presidente da República sobre o parecer preliminar elaborado pela comissão especial; (3) declaravam a recepção do art. 21, 22, “caput”, §1º, §2º, bem assim do art. 23, “caput”; e (4) davam interpretação conforme ao art. 22, §3º, a fim de firmar o entendimento de que o Presidente da República devesse ser notificado para apresentar alegações finais sobre o parecer definitivo da comissão especial.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 6

O Plenário, no que diz com o item “d”, indeferiu o pedido, por reconhecer que a proporcionalidade na formação da comissão especial poderia ser aferida em relação aos partidos e blocos partidários. Ressaltou que não haveria, relativamente ao art. 19 da Lei 1.079/1950 qualquer incompatibilidade material em relação à Constituição Federal, logo se teria o dispositivo como válido e eficaz à formação da comissão. No concernente ao item “e”, por maioria, deferiu o pleito para estabelecer que a defesa tem o direito de se manifestar após a acusação, vencido, nesse item, o Ministro Marco Aurélio, que assentava a necessidade de se ouvir o Presidente da República antes da acusação, no âmbito do Senado Federal. Quanto ao item “f”, a Corte deferiu o pedido para estabelecer que o interrogatório seja o ato final da instrução probatória. Já quanto ao item “g”, por maioria, deferiu parcialmente a pretensão para (1) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 24 da Lei 1.079/1950, a fim de declarar que, com o advento da CF/1988, o recebimento da denúncia no processo de “impeachment” ocorre apenas após a decisão do Plenário do Senado Federal, e (2) declarar que a votação nominal deverá ser tomada por maioria simples e presente a maioria absoluta de seus membros. Prevaleceu, no ponto sob enfoque, o voto do Ministro Roberto Barroso. Asseverou que, em relação ao papel da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no procedimento, caberia à Câmara autorizar a instauração do processo, e ao Senado processar e julgar o acusado. Significaria, consequentemente, que o Senado faria um juízo inicial de instauração, ou não, do processo, correspondente ao recebimento, ou não, da denúncia. Isso se daria em razão do advento da CF/1988 que passara a prever, para a Câmara dos Deputados, apenas o papel de autorizar a instauração do processo, como condição de procedibilidade da ação perante o Senado. Diferentemente da CF/1946 na qual se previa, como papel da Câmara dos Deputados, a declaração da procedência ou da improcedência da acusação, sendo o Presidente da República imediatamente suspenso das suas funções no primeiro caso. Vencidos, quanto ao subitem “1”, os Ministros Edson Fachin (relator), Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que fixavam o entendimento de que não competiria ao Senado rejeitar a autorização expedida pela Câmara dos Deputados; e quanto ao subitem “2”, os Ministros Edson Fachin (relator), Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que assentavam a necessidade de observância do quórum de 2/3.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 7

Quanto ao item “h”, o colegiado por maioria, deferiu parcialmente o pedido para declarar constitucionalmente legítima a aplicação analógica dos artigos 44, 45, 46, 47, 48 e 49 da Lei 1.079/1950 — os quais determinam o rito do processo de “impeachment” contra Ministros do STF e o PGR — ao processamento no Senado Federal de crime de responsabilidade contra o Presidente da República. Prevaleceu, na matéria, o voto do Ministro Roberto Barroso. Destacou que deveria ser observado o procedimento adotado durante o “impeachment” realizado no ano de 1992, do então Presidente da República, Fernando Collor. Assim, o Senado Federal se pronunciaria, no momento inicial, pelo recebimento, ou não, da denúncia, por maioria simples. Recebida esta, o processo deveria prosseguir. Não recebida a denúncia, o processo deveria ser extinto. Depois, haveria uma deliberação por maioria simples, quanto à pronúncia, e uma deliberação por 2/3, quanto à procedência, ou não, da acusação. Vencidos, nesse tópico, os Ministros Edson Fachin (relator), Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Em relação ao item “i”, a Corte, por maioria, deferiu integralmente a pretensão para declarar que não foram recepcionados pela CF/1988 os artigos 23, §§ 1º, 4º e 5º; 80, 1ª parte; e 81, porque estabeleceriam os papeis da Câmara e do Senado Federal de modo incompatível com os artigos 51, I; 52, I; e 86, § 1º, II, da CF. Prevaleceu, também nesse ponto, o voto do Ministro Roberto Barroso. Vencidos, em menor extensão, os Ministros Edson Fachin (relator), Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que (1) declaravam a não recepção do § 5º do art. 23, e dos artigos 80, “ab initio”, e 81; e (2) davam intepretação conforme ao art. 23, § 1º, para consignar que o efeito da procedência da denúncia na Câmara dos Deputados seria a autorização para processar e julgar o Presidente da República. Com relação aos itens “j” e “k”, o Tribunal indeferiu os pleitos para, respectivamente: i) afirmar que os senadores não precisam se apartar da função acusatória e ii) reconhecer a impossibilidade de aplicação subsidiária das hipóteses de impedimento e suspeição do CPP relativamente ao Presidente da Câmara dos Deputados. Destacou que em processos norteados pelo convencimento jurídico, a imparcialidade do juiz constituiria desdobramento lógico da cláusula do devido processo legal. Outrossim, por opção constitucional, determinadas infrações sujeitar-se-iam a processamento e a julgamento em território político, em que os atores ocupariam seus postos com supedâneo em prévias agendas e escolhas dessa natureza. Sendo assim, soaria natural que a maioria dos agentes políticos ou figurassem como adversários do Presidente da República ou comungassem de suas compreensões ideológico-políticas. Esses entraves de ordem política seriam da essência de um julgamento de jaez jurídico-político. Com efeito, o nível de imparcialidade aduzido nos referidos pedidos não se coadunariam com a extensão pública das discussões valorativas e deliberações dos parlamentares. Seria preciso que se reconhecesse que, embora guardassem algumas semelhanças, processos jurídicos e político-jurídicos resolver-se-iam em palcos distintos e seguiriam lógicas próprias. Destarte, exigir aplicação fria das regras de julgamento significaria, em verdade, converter o julgamento jurídico-político em exclusivamente jurídico, o que não observaria a intenção constitucional. A Constituição teria pretendido que o julgador estivesse sujeito à lei e a interesses políticos, de modo que a subtração dessa perspectiva implicaria violação ao princípio democrático.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Lei 1.079/1950: procedimento de “impeachment” e recepção - 8

Em seguida, o Plenário, ao apreciar cautelar incidental relativa à alegada impossibilidade de candidaturas avulsas, por maioria, deferiu integralmente o pedido para declarar que não é possível a formação de comissão especial a partir de candidaturas avulsas. Prevaleceu, ainda nessa matéria, o voto do Ministro Roberto Barroso. Afirmou que haveria duas razões que infirmariam a legitimidade da candidatura avulsa: uma textual e a outra lógica. A justificativa textual seria que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, com a autoridade da delegação recebida pelo art. 58 da CF, estatuiria que a indicação dos representantes partidários ou dos blocos parlamentares competiria aos líderes. Já a razão lógica se sustentaria no fato de que, por força da Constituição, a representação proporcional seria do partido ou do bloco parlamentar. Assim, os nomes dos partidos não poderiam ser escolhidos heteronomamente, o que se daria caso os adversários escolhessem o representante do partido. Vencidos, no ponto, os Ministros Edson Fachin (relator), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam não caber ao Poder Judiciário, mesmo em sede de jurisdição constitucional, tolher uma opção legitimamente feita pela Câmara dos Deputados no pleno exercício de uma liberdade política que lhe seria conferida pela ordem constitucional, na forma do art. 58, §1º, da CF. Quanto à cautelar incidental relativa à forma de votação para formação da comissão especial, por maioria, deferiu o pedido para reconhecer que a eleição da comissão especial somente poderia se dar por voto aberto. Prevaleceu, na matéria, o voto do Ministro Roberto Barroso. Ressaltou a incidência, na questão em comento, dos princípios republicano, democrático, representativo, e o que eles importariam em transparência. Ademais, dever-se-ia preservar o procedimento seguido no “impeachment” instaurado em 1992, no qual fora aberta a votação para a constituição da comissão especial. Vencidos, quanto ao ponto em comento, os Ministros Edson Fachin (relator), Teori Zavascki, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que afirmavam não competir ao Poder Judiciário sindicar atos administrativos do Parlamento, quando as soluções fossem múltiplas e constitucionalmente adequadas. Isso em consideração à noção de autocontenção do Estado-Juiz perante o Parlamento e em homenagem à tripartição dos poderes. Finalmente, a Corte, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada da tribuna para reafirmar o “quorum” de maioria simples para deliberação do Senado relativamente ao juízo de instauração do processo, prevalecendo o voto do Ministro Roberto Barroso. Vencidos, quanto à questão de ordem, os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que estabeleciam o “quorum” de 2/3. Ao final, o Pleno converteu o julgamento da medida cautelar em julgamento de mérito.
ADPF 378/DF, rel. Min. Edson Fachin, 16, 17 e 18.12.2015. (ADPF-378)

Conflito de atribuições e origem de verba

O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental em petição na qual se discute conflito negativo de atribuições relativamente à investigação de possíveis irregularidades em obra pública realizada em Município. Na espécie, inquérito civil público fora instaurado pelo Ministério Público estadual com base em denúncias de munícipes contra a prefeitura, para fins de apurar irregularidades em projeto de intervenção urbana. Segundo eles, haveria o risco de danos ao meio ambiente e à segurança da população local. Declinada a atribuição, o procedimento veio a ser remetido ao Ministério Público Federal, ante o fato de constar que a aludida obra teria sido executada a partir de verbas de programa mantido pela União. Na sequência, o Ministério Público Federal declinou da atribuição por entender inexistir interesse a ser tutelado e reencaminhou os autos para o Ministério Público estadual que, por sua vez, suscitou o conflito. O Ministro Marco Aurélio (relator) negou provimento ao recurso. Registrou que o conflito se elucidaria tendo em vista a matéria objeto do procedimento administrativo de origem. Dessa forma, a distinção se faria pelo fato de haver, ou não, o envolvimento ou de serviço público federal ou de recursos da União. Concluiu que quando se tratasse de desvio de conduta na prestação ou na execução de serviços no próprio Estado-Membro, sem o uso de recursos federais, a atribuição para qualquer ação seria do Ministério Público estadual e não do Federal, ao qual não caberia formalizar inquérito civil público. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
Pet 5586 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2015. (Pet-5586)

 

Conflito de atribuição e escola de ensino superior

O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental em petição na qual se discute conflito negativo de atribuições quanto as investigações de supostas irregularidades praticadas por estabelecimentos de ensino superior. Na espécie, o procedimento administrativo, instaurado pelo Ministério Público Federal, fora remetido ao Ministério Público estadual por declinação de atribuição. O Ministro Marco Aurélio (relator) desprovera o agravo regimental e mantivera a decisão que atribuíra ao Ministério Público estadual a atribuição para dar continuidade ao procedimento investigatório. Assentou que, quando se trata de investigar prática de ato irregular por instituição de ensino superior privada, a atribuição seria do Ministério Público estadual e não do Federal. Apesar de as instituições de ensino superior privadas estarem compreendidas no sistema federal de educação, nos termos do art. 16, II, da Lei 9.394/1996 (“Art. 16. O sistema federal de ensino compreende: ... II - as instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada”), não existiria prestação de serviço ou emprego de recurso federal no caso em exame. Assim, a competência para processar e julgar eventual ação civil pública seria da justiça estadual. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
Pet 5613 AgR/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2015. (Pet-5613)


 

 

PRIMEIRA TURMA

CNJ: provimento de serventias extrajudiciais e segurança jurídica

A Primeira Turma iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado em face de ato do CNJ, que negara seguimento a recurso administrativo visando desconstituir decisão mediante a qual fora elaborada lista de serventias extrajudiciais vagas. Na espécie, o impetrante fora nomeado, em 12.8.1993, para o cargo de tabelião por meio de habilitação em concurso público. Posteriormente, em 20.9.1993, mediante permuta, passara a titularizar o mesmo cargo em outra serventia. Este último cargo fora declarado vago pelo referido ato do CNJ. Sustenta o impetrante a existência de ofensa à segurança jurídica e ao direito adquirido, porquanto o CNJ teria revisto o ato de designação após mais de 17 anos, em afronta ao art. 54 da Lei 9.784/1999 (“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”). Ressalta, ademais, que a permuta fora realizada de acordo com a legislação até então vigente na matéria e que seria inviável o retorno à serventia originária, já extinta. O Ministro Marco Aurélio (relator), ao deferir a ordem, afirmou que o STF tem assentado, reiteradamente, a impossibilidade de a Administração Pública — e o CNJ apenas atuaria na área administrativa — rever ato depois de passados cinco anos, porque gerada a intangibilidade. Essa a óptica prevalecente no julgamento do MS 26.353/DF (DJe de 7.3.2008) e do MS 26.363/DF (DJe de 11.4.2008). A aplicação do art. 91 do Regimento Interno do CNJ [“O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados. Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição”] não poderia se sobrepor a princípio maior, qual seja, a segurança jurídica. Pouco importaria que o ato praticado fosse contrário à lei ordinária ou à Constituição Federal. Num e noutro caso, descaberia a revisão administrativa do ato praticado, quando passados mais de cinco anos. Logo, não haveria que se falar em má-fé do impetrante, de modo a ensejar a observância da ressalva contida na parte final do art. 54 da Lei 9.784/1999. A remoção, quando formalizada pelo tribunal de justiça, encontraria amparo em lei estadual. Logo, o reconhecimento da intenção deliberada de burlar a exigência de concurso público demandaria demonstração concreta pelo órgão de controle, relativamente às circunstâncias específicas de cada um dos titulares. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux.
MS 29415/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2015. (MS-29415)

Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento

É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em ação coletiva contra a Fazenda Pública. Essa a conclusão da Primeira Turma que, por maioria e em exame conjunto, negou provimento a agravos regimentais em que se sustentava que os honorários advocatícios constituiriam crédito único a ser executado em sua totalidade. A Turma afirmou que o sistema processual, ao buscar a eficiência da jurisdição, possibilitaria a concentração das demandas por meio das ações coletivas. Logo, seria totalmente contraproducente tornar a execução dessas demandas vinculadas ao todo e impossibilitar a execução facultativa e individualizada das partes substituídas no processo original. Ademais, isso levaria ao enfraquecimento do movimento de coletivização das demandas de massa e provavelmente geraria proliferação de processos, pois nada impediria que os advogados fracionassem os litisconsórcios facultativos para depois executarem os honorários de forma proporcional ao valor principal de cada cliente. Vencidos o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Rosa Weber, que davam provimento ao agravo regimental. Pontuavam que diante de julgamento de ação coletiva com condenação em honorários advocatícios, relativamente aos quais se teria credor único, pretendera-se parcelar essa quantia única dos honorários advocatícios para ter-se a satisfação direta sem a via do precatório, o que não seria possível.
RE 919269 AgR/RS, rel. Min. Edson Fachin, 15.12.2015. (RE-919269)
RE 913544 AgR/RS, rel. Min. Edson Fachin, 15.12.2015. (RE-913544)
RE 913568 AgR/RS, rel. Min. Edson Fachin, 15.12.2015. (RE-913568)

SEGUNDA TURMA

Prisão civil e pensão alimentícia

A Constituição apenas permite prisão por dívida decorrente de pensão alimentícia quando a não prestação é voluntária e inescusável. Com base nessa orientação, a Segunda Turma não conheceu o “habeas corpus”, porém, concedeu a ordem de ofício. Na espécie, o paciente demonstrou encontrar-se desempregado. Inicialmente, a Turma superou o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. A Ministra Cármen Lúcia (relatora) enfatizou não se tratar de reexame de fatos e provas, mas conclusão decorrente de quadro não contestado.
HC 131554/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.12.2015. (HC-131554)

Tribunal do júri e novo enquadramento fático-jurídico

Se houver incorreto enquadramento fático-jurídico na capitulação penal, que repercuta na competência do órgão jurisdicional, admite-se, excepcionalmente, a possibilidade de o magistrado, antes da pronúncia e submissão do réu ao júri popular, efetuar a desclassificação para outro tipo penal e encaminhar o feito ao órgão competente. Com base nessa orientação e, em face da peculiaridade do caso concreto, a Segunda Turma, por maioria, concedeu, em parte, a ordem em “habeas corpus” para afastar o dolo eventual homicida, com a retirada da competência do tribunal do júri. O magistrado competente deve então proceder ao correto enquadramento jurídico mediante a análise do contexto fático-probatório, mantida a higidez dos atos processuais até então praticados, sem prejuízo de eventual “mutatio libelli”. Na espécie, o paciente, após a ingestão de significativa quantidade de bebida alcóolica, teria cedido a direção de seu veículo a outra pessoa, também alcoolizada, que, em alta velocidade e sem o cinto de segurança, ocasionara o acidente automotivo e o próprio óbito. No carro, também teriam sido encontrados alguns miligramas de cocaína. A Turma destacou jurisprudência da Corte firmada na excepcionalidade do trancamento da persecução penal na via do “habeas corpus”. Tal medida seria recomendada tão somente quando indiscutível a atipicidade da conduta, presente a causa extintiva de punibilidade ou, ainda, quando ausentes indícios mínimos de autoria, o que não se aplicava à hipótese dos autos. Apontou que pela descrição fática contida na denúncia seria induvidosa a incompetência do tribunal do júri para processar e julgar a demanda, a afastar qualquer subsunção dos fatos investigados ao art. 121, “caput”, do Código Penal. Vencido o Ministro Celso de Mello, que denegava a ordem. Destacava que no presente estágio processual seria prematuro, na via sumaríssima do “habeas corpus”, proceder à configuração de dolo eventual. Anotava que o magistrado que estivesse a conduzir o processo penal de conhecimento teria mais condições do que a Corte para, ao coligir todos os dados informativos, formar a sua própria convicção. Assim, a partir desse ponto ele iria pronunciar ou impronunciar o réu, desclassificar o delito para outro que não se incluísse na competência penal do júri, ou até mesmo absolve-lo sumariamente.
HC 113598/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2015. (HC-113598)

Inquérito e acesso às provas

Diligências determinadas a requerimento do Ministério Público Federal são meramente informativas, não suscetíveis ao princípio do contraditório. Desse modo, não cabe à defesa controlar, “ex ante”, a investigação, de modo a restringir os poderes instrutórios do relator do feito para deferir, desde logo, as diligências requeridas pelo Ministério Público que entender pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos fatos. Com base nessa orientação, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em inquérito interposto contra decisão do relator que deferira diligências advindas da Procuradoria-Geral da República. Na espécie, a investigada pretendia que a ela fosse concedida oportunidade de se manifestar previamente sobre relatório de análise de informações bancárias e requerimento de diligências. A Turma destacou que o Enunciado 14 da Súmula Vinculante assegura ao defensor legalmente constituído do investigado o direito de pleno acesso ao inquérito, desde que se trate de provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório. Excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas nos autos. Precedente citado: HC 93.767/DF (DJe de 1º.4.2014).
Inq 3387 AgR/CE, rel. Min. Dias Toffoli, 15.12.2015. (Inq-3387)

Ministério Público Militar e ausência de contrarrazões

A renúncia do Ministério Público Militar ao direito de contrarrazoar — na condição de parte —, em primeira instância, não impossibilita que a Procuradoria-Geral da Justiça Militar atue em segundo grau de jurisdição. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se sustentava a nulidade do feito pela ausência de contrarrazões ao recurso de apelação. A Turma registrou a possibilidade de a Procuradoria-Geral da Justiça Militar se manifestar nos autos.
HC 131077/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.12.2015. (HC-131077)

Sociedade de economia mista e regime de precatório

As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório. Com base nessa orientação, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em que se pleiteava a aplicação do regime jurídico de execução das empresas privadas às sociedade de economia mista. A Turma afirmou que sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestasse serviço público primário e em regime de exclusividade - o qual corresponderia à própria atuação do Estado, sem obtenção de lucro e de capital social majoritariamente estatal - teria direito ao processamento da execução por meio de precatório.
RE 852302 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 15.12.2015. (RE-852302)

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 14 a 18 de dezembro de 2015

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 927.467-RJ
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
EMENTA: CONSUMIDOR. DANO MORAL. INADIMPLEMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MATÉRIA FÁTICA E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  D J E

14 a 18 de dezembro de 2015

HC N. 130.038-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Processual penal. Produção antecipada de prova testemunhal (art. 366, CPP).  Inexistência de demonstração da necessidade concreta da medida. Invocação de fórmulas de estilo genéricas aplicáveis a todo e qualquer caso. Inadmissibilidade. Flagrante ilegalidade caracterizada. Writ concedido.
1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 225 do Código de Processo Penal.
2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “[s] e o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal”. Precedentes.
3. Na espécie, o juízo de primeiro grau valeu-se de fórmulas de estilo, genéricas, aplicáveis a todo e qualquer caso, sem indicar os elementos fáticos concretos que pudessem autorizar a medida.
4. Ausente a indicação de circunstância excepcional que justificasse a antecipação da produção da prova testemunhal, há que se reconhecer a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hipótese em exame.
5. Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 806

QUEST. ORD. EM AP N. 913-AL
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Questão de ordem na ação penal. Processual penal.   Denúncia. Recebimento por outra instância antes da diplomação do réu como deputado federal. Posterior deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal. Recebimento do processo no estado em que se encontra (art. 230-A do RISTF). Possibilidade de reexame, em questão de ordem, da justa causa para ação penal. Crimes de fraude a licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) e de peculato (art. 312, CP). Convênio firmado entre a Secretaria Estadual de Saúde e o Ministério da Saúde. Fraude em concorrência derivada desse convênio e desvio de recursos públicos em favor de terceiro. Imputação desses crimes a  governador de estado pelo fato de o convênio ter sido celebrado em sua gestão. Inadmissibilidade. Acusado que, à época da abertura da concorrência, já havia renunciado a seu mandato. Inexistência de poder de mando sobre o curso do procedimento licitatório e a execução do contrato. Mera chefia do Poder Executivo que não atrai sua responsabilidade penal. Corrupção passiva (art. 312, CP). Recebimento de doações eleitorais da vencedora do certame.  Atipicidade do fato. Réu que, na condição de ex-governador, não mais detinha a qualidade de funcionário público. Falta de justa causa para a ação penal (art. 395, III, CPP). Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus, de ofício, para se rejeitar a denúncia, por falta de justa causa. 1. Nos termos do art. 230-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, havendo deslocamento de competência para o STF, a ação penal deve prosseguir no estado em que se encontra, preservada a validade dos atos já praticados na instância anterior, em homenagem ao princípio tempus regit actum. 2. De toda sorte, o Supremo Tribunal Federal não pode permitir que uma ação penal inviável prossiga, pelo só fato de recebê-la no estado em que se encontra, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu. Precedente. 3. Não bastasse isso, o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária prática de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias onerosas, relativamente a uma pretensão acusatória natimorta. 4. A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria. Precedentes. 5. O acusado, à época da concorrência, da assinatura do contrato e de seus aditivos, de sua  execução, das medições de obra e dos pagamentos à contratada, não mais era o chefe do Poder Executivo, por haver renunciado a seu mandato. 6. Portanto, além de não subsistir relação de subordinação hierárquica com os responsáveis pela licitação, o acusado não mais detinha qualquer poder de mando sobre o curso do procedimento licitatório ou sobre a execução do contrato ora hostilizado. 7. O simples fato de ser governador à época em que a Secretária de Estado firmou  o convênio em questão não atrai a sua responsabilidade penal pela fraude à licitação subsequente e pelo desvio de verbas na execução do contrato. 8. Mutatis mutandis, “a mera subordinação hierárquica dos secretários municipais não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito” (AP nº 447/RS, Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 29/5/09).9. À míngua de elementos probatórios concretos, constitui mera criação mental da acusação a pretensa relação de causalidade entre as doações eleitorais feitas ao réu e seu suposto concurso para a fraude à licitação e o desvio de recursos públicos.10. Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, para rejeitar a denúncia, por falta de justa causa (art. 395, III, CPP).
*noticiado no Informativo 808

ADI N. 1.923-DF
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei.9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais.19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.


Acórdãos Publicados: 812

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

ECT - IMCS - Imunidade Tributária Recíproca (Transcrições)


ACO 2.654/DF*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: Imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”). ICMS. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Empresa pública prestadora de serviço público. Reconhecimento, em seu favor, da prerrogativa constitucional da imunidade tributária recíproca, que traduz uma das projeções concretizadoras do princípio da Federação. Ação cível originária julgada procedente.
– A Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe, nessa condição institucional, o poder de dirimir controvérsias cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes.
– A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que é empresa pública, executa, como atividade-fim, serviço postal constitucionalmente outorgado, em regime de monopólio, à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso X, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos (inclusive o ICMS), por efeito do princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), do poder de tributar deferido aos entes políticos em geral. Precedentes.
– Consequente inexigibilidade, por parte do Distrito Federal, do ICMS referente às atividades de transporte de encomendas executadas pela ECT na prestação dos serviços públicos: serviço postal, no caso.

DECISÃO: Trata-se de “ação civil originária” que, ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra o Distrito Federal, objetiva ver reconhecida, com fundamento na garantia constitucional da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), a inexistência da obrigação jurídica de essa empresa pública federal recolher, por alegadamente inexigível, o ICMS instituído pela Lei Distrital nº 1.254/96, relativo ao serviço postal de encomendas.
A presente ação apoia-se, em síntese, nos fundamentos que se seguem (fls. 24/25):

“(...) vale destacar o resultado do ‘leading case’ RE nº 601.392 no sentido de que a imunidade tributária da ECT deve abarcar tanto os serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei nº 6.538/78, quanto os demais serviços prestados pela ECT para fins de subsídios cruzados.
De toda forma, vale relembrar que constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, consoante dispõe o art. 7º da Lei nº 6.538/78.
Portanto, o encaminhamento de encomendas está dentro do âmbito de atividades principais da ECT, pois faz parte do conceito de serviço postal (art. 7º da Lei nº 6.538/78), não obstante se tratar de um serviço postal não exclusivo por estar fora do rol do art. 9º da Lei nº 6.538/76.
Nessa ordem de ideias, tem fundamento jurídico abrangido pelo entendimento dessa Corte ao julgar o ‘leading case’RE nº 601.392, pois, se as atividades correlatas e afins praticadas pela ECT gozam de imunidade tributária, com muito mais razão as atividades tipicamente postais (tais como o encaminhamento de encomendas etc.) também devem gozar desse benefício tributário.
Assim, os fundamentos de direito contidos no ‘decisum’ do ‘leading case’ RE nº 601.392, por si só, estão aptos e suficientes a incidirem sobre os fatos aqui discutidos, fazendo com que esta demanda seja de plano julgada favorável à ECT.” (grifei)

O Distrito Federal, ao apresentar contestação, expôs as seguintes razões de direito que – segundo sustenta – dão suporte à obrigação tributária ora questionada (fls. 814/816):

“(...) é correto entender que apenas as atividades exploradas em regime de monopólio pela União é que devem gozar de imunidade.
As atividades relacionadas no art. 9º da Lei nº 6.538/78 é que devem ser entendidas como serviços postais (em sentido estrito), distinguindo-se de toda uma série de outros serviços postais (em sentido amplo), também prestados pela ECT, os quais devem ser qualificados como atividades correlatas e atividades afins (art. 2º, § 1º) que são exploradas no âmbito do domínio econômico em ambiente de mercado.
Assim, o serviço de entrega de encomendas é atividade econômica (serviço de transporte) e não serviço público (serviço postal ‘stricto sensu’).
A entrega de encomendas, nesse contexto, enquadra-se perfeitamente na definição de serviço de transporte, não se constituindo em serviço postal em sentido estrito.
Se a ECT também faz entrega de encomendas, não o faz porque se trate de atividade monopolizada (art. 21, X, da Constituição Federal), mas de atividade correlata ou atividade afim (Lei nº 6.538, de 1978), que assume nítida feição econômica, não se caracterizando como prestação de serviço público.
Para o contratante dos serviços de entrega de encomendas prestados pela ECT não existe diferenciação entre os seus serviços e o daquele de transporte de cargas oferecidos pelas empresas transportadoras privadas.
Ao executar atividade de transportadora de bens, entrando no mercado e concorrendo com entidades de caráter privado, a ECT reclama mesmo tratamento tributário dispensado às empresas privadas do setor de transporte de mercadorias, sem qualquer tipo de privilégio.
A imunidade recíproca buscada pela ECT não pode ser deferida eis que ela é extensiva tão somente às Autarquias e às Fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, renda ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou a delas decorrentes, não se aplicando à exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, na correta inteligência do art. 150 da Constituição Federal.
O serviço de transporte de encomenda da ECT é atividade econômica e o seu regime fiscal deve ser o mesmo aplicado às empresas privadas, que também realizam transporte de encomendas, sob o risco de violação frontal ao princípio constitucional da livre concorrência, verdadeiro limite à limitação ao poder de tributar em que consiste a imunidade tributária recíproca.
O Supremo Tribunal Federal é cioso no entendimento de que as regras constitucionais que tratam das imunidades não podem ser entendidas de maneira absoluta, impondo-se equilíbrio com outros princípios fundamentais da Constituição Federal, especialmente com o princípio da livre concorrência, previsto nos arts. 170, IV, e 173.
Não se pode permitir seja concedido privilégio no exercício de atividade econômica não monopolizada que configure desequilíbrio da concorrência.
A entrega de encomendas é atividade econômica (serviço de transporte) e não serviço público (serviço postal ‘stricto sensu’).
Como dito, quando a ECT faz a entrega de encomendas, não o faz porque se trate de atividade monopolizada (art. 21, X, da Constituição Federal), mas porque se trata de atividade correlata ou atividade afim (Lei nº 6.538/78), não se caracterizando como prestação de serviço público a autorizar a pretendida imunidade.
Sendo assim, esta atividade (entrega de encomendas) não se submete ao monopólio federal e deve ser considerada como atividade econômica, submetendo-se ao mesmo regime fiscal aplicado às empresas privadas concorrentes.” (grifei)

Registro que o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, no exercício da Presidência desta Suprema Corte, deferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (fls. 839/843).
Reconhecida a regularidade formal da presente ação (fls. 917/918), determinei que se pronunciassem as partes em alegações finais, as quais só foram produzidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (fls. 920/970).
O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Chefe da Instituição, formulou parecer que está assim ementado (fls. 976):

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. COMPETÊNCIA. STF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ICMS.
1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar demanda tributária entre o Distrito Federal e empresa estatal que presta serviço público.
2. Serviço postal de competência exclusiva da União tem natureza de serviço público a teor do Decreto-Lei nº 509/69, da Lei nº 6.538/78 e do art. 21, X, da Constituição Federal.
3. Cabe a aplicação das regras da imunidade tributária recíproca a empresas públicas que prestam serviço público, especialmente as que desempenham atividade monopolizada, tal como a realizada pelos Correios e Telégrafos.
4. Parecer pela procedência do pedido.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito ora formulado. E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar o acolhimento da pretensão deduzida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Com efeito, tenho para mim que a resolução do presente litígio há de resultar do reconhecimento, na espécie, de que a pretensão impositiva do Distrito Federal, particularmente em tema de ICMS (tributo cuja exigibilidade está sendo questionada no caso), sofre as limitações decorrentes da garantia da imunidade tributária recíproca, que traduz projeção concretizadora do postulado constitucional da Federação.
É importante pôr em destaque, neste ponto, a própria razão de ser da cláusula que instituiu a imunidade tributária recíproca.
Sabemos que a Constituição do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Estado, perfilhou, a partir das múltiplas tendências já positivadas na experiência constitucional comparada, o sistema do federalismo de equilíbrio, cujas bases repousam na necessária igualdade político-jurídica entre as unidades que compõem o Estado Federal.
Desse vínculo isonômico, que parifica as pessoas estatais dotadas de capacidade política, deriva, como uma de suas consequências mais expressivas, a vedação – dirigida a cada um dos entes federados – de instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros, bem assim de suas instrumentalidades administrativas, como esta Suprema Corte vem decidindo a respeito de semelhante questão.
A imunidade tributária recíproca – consagrada pelas sucessivas Constituições republicanas brasileiras – representa um fator indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes do Estado Federal, constituindo, ainda, importante instrumento de manutenção do equilíbrio e da harmonia que devem prevalecer, como valores essenciais que são, no plano das relações político-jurídicas fundadas no pacto da Federação.
A concepção de Estado Federal que prevalece em nosso ordenamento positivo impede – especialmente em função do papel que incumbe a cada unidade federada desempenhar no seio da Federação – que qualquer delas institua impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços tanto das demais pessoas políticas quanto das respectivas pessoas administrativas, quando criadas para executar, mediante outorga, serviços públicos constitucionalmente incluídos na esfera orgânica de competência das entidades governamentais.
Cumpre ter presente, no processo de indagação das razões políticas subjacentes à previsão constitucional da imunidade tributária recíproca, precisamente, a preocupação do legislador constituinte de inibir, pela repulsa à submissão fiscal de uma entidade federada a outra, qualquer tentativa que, concretizada, possa, em última análise, inviabilizar o próprio funcionamento da Federação.
Impende registrar, por relevante, que a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame da questão subjacente à presente causa (AI 748.076-AgR/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 840.394/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 241.792/MS, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 354.897/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 396.477/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 407.099/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 424.227/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 524.615-AgR/BA, Rel. Min. EROS GRAU – RE 552.736-AgR/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 601.392/PR, Red. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – RE 610.517-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 773.992/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.) confere suporte legitimador à pretensão deduzida pela ECT, que busca ver reconhecida a sua imunidade tributária recíproca em relação a impostos, como o ICMS, na linha de precedentes específicos existentes a respeito dessa particular modalidade tributária (ACO 865/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – ACO 958/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – ACO 1.331-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – ACO 1.454/PB, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – ACO 2.089/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 582.529/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):

“Agravo Regimental em Ação Cível Originária. 2. Decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada, nos termos do RE 407.099-5/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004. 3. Suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS sobre o serviço de transporte de encomendas realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. 4. Este Tribunal possui firme entendimento no sentido de que a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da CF, estende-se à ECT (ACO-AgRg 765-1/RJ, Relator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Informativo STF nº 443). 5. A controvérsia sobre a natureza jurídica e a amplitude do conceito dos serviços postais prestados pela ECT está em debate na ADPF n. 46. 6. Agravo Regimental desprovido.”
(ACO 1.095-MC-AgR/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉFRAGOS – ECT. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS SOBRE TRANSPORTE DE ENCOMENDAS: DEFINIÇÃO DE SERVIÇOS POSTAIS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.”
(RE 868.853/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)

Cabe destacar, ainda, julgamento plenário desta Suprema Corte que, ao dirimir controvérsia instaurada entre a ECT, autora da presente ação, e o Estado de Pernambuco, reafirmou a sua orientação no sentido do reconhecimento da imunidade tributária recíproca em favor dessa empresa pública, afastando, em precedente específico inteiramente aplicável ao caso ora em exame, a possibilidade de incidência do ICMS, tributo estadual, sobre o serviço postal de encomendas realizado pela referida pessoa administrativa:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade.
1. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica.
2. As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT.
3. Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio.
4. O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos.
5. Não há comprometimento do ‘status’ de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui ‘conditio sine qua non’ para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos.
6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária.
7. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas.”
(RE 627.051/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)

Como se sabe, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que é empresa pública, executa, como atividade-fim, serviço postal constitucionalmente outorgado, em regime de monopólio, à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso X, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos (inclusive o ICMS), por efeito do princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), do poder de tributar deferido aos entes políticos em geral.
Vale ressaltar, neste ponto, o magistério da doutrina (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS “O Tratamento Tributário Constitucional dos Correios e Telégrafos”, “in” “As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo”, p. 01/17, 2002, América Jurídica; CARLOS SOARES SANT’ANNA, “Imunidade de Empresas Públicas Prestadoras de Serviços Públicos”, “in” “Imunidade Tributária”, obra coletiva, p. 43/54, 2005, MP Editora; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 848/849, item n. 4, 12ª ed., 2005, Lumen Juris; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, “A Imunidade Tributária das Empresas Estatais Delegatárias de Serviços Públicos”, p. 38/48, 2004, Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 702/705, 30ª ed., 2013, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 640/641, item n. 3.1, 32ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.), cujas lições acentuam – mesmo tratando-se de empresas governamentais prestadoras de serviços públicos – a estatalidade das atividades por elas exercidas em regime de delegação pertinente a serviços constitucionalmente monopolizados pelo Poder Público (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 803/806, item n. 14, 34ª ed., 2011, Malheiros, v.g.), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o preciso entendimento de REGINA HELENA COSTA (“Imunidades Tributárias – Teoria e Análise da Jurisprudência do STF”, p. 157/158, item n. 2.1.6, 3ª ed., 2015, Malheiros):

“Inicialmente, analisemos a situação da empresa estatal – empresa pública ou sociedade de economia mista – que recebeu a outorga, por meio de lei, da prestação de serviço público cuja competência pertence à pessoa política que a criou.
Tais pessoas detêm personalidade de Direito Privado e compõem a Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Têm sua criação autorizada, sempre por lei (art. 37, XIX, da CF), para desempenhar atividade de natureza econômica, a título de intervenção do Estado no domínio econômico (art. 173 da CF) ou como serviço público assumido pelo Estado (art. 175 da CF).
Recebendo tais entes o encargo de prestar serviço público – consoante a noção exposta –, o regime de sua atividade é o de Direito Público, o que inclui, entre outras prerrogativas, o direito à imunidade tributária.
O raciocínio resume-se no seguinte: se o serviço público for prestado diretamente pela pessoa política estará, indubitavelmente, imunidade à tributação por via de impostos. Ora, a mera delegação da execução desse serviço público, pela pessoa que é titular da competência para prestá-lo à coletividade, por meio de lei, a uma empresa por ela instituída – empresa pública ou sociedade de economia mista –, que se torna delegatária do serviço, não pode, portanto, alterar o regime jurídico – inclusive tributário – que incide sobre a mesma prestação.
A descentralização administrativa, como expediente destinado a garantir maior eficiência na prestação de serviços públicos (art. 37, ‘caput’, da CF), não tem o condão de alterar o tratamento a eles dispensado, consagrador da exoneração tributária concernente a impostos.” (grifei)

Diversa não é a percepção do tema revelada, em douto magistério, por ROQUE ANTONIO CARRAZZA (“Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 798/801, 27ª ed., 2011, Malheiros):

“Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia – e que, portanto, não exploram atividades econômicas –, não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a ‘longa manus’ das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza de ‘empresa pública’ ou de ‘sociedade de economia mista’ não lhes retira a condição de ‘pessoas administrativas’, que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum.
Valem, a respeito, as observações do mesmo mestre Geraldo Ataliba: ‘Há delegação (o que só cabe por decisão legislativa) quando a pessoa política (União, Estado ou Município) cria uma entidade sob forma de empresa (pública ou mista) e a incumbe de prestar um serviço público. Assim, a empresa estatal é delegada e (na forma da lei) exerce serviço público próprio da entidade política cuja lei a criou’.
.......................................................................................................
Muito bem, as pessoas administrativas delegatárias de serviços públicos ou do poder de polícia titularizam interesses públicos, que lhes dão grande cópia de prerrogativas, inclusive no que concerne à tributação, a elas se aplicando, por inteiro, a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, da CF.
Sendo mais específicos, tais pessoas, enquanto, no exercício de suas funções típicas, auferem rendimentos, são imunes ao IR e aos demais tributos que incidem sobre lucros, receitas, rendimentos etc.; enquanto proprietárias dos imóveis que lhes dão ‘base material’ para o desempenho de suas atividades típicas, são imunes ao IPTU; enquanto proprietárias de veículos automotores utilizados na prestação dos serviços públicos ou na prática de atos de polícia, são imunes ao IPVA; e assim avante.
Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente para possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia.
Reforçando estas idéias, é ponto bem averiguado que algumas atividades só podem ser exploradas pelo Estado, entre nós representado pelas pessoas políticas (a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal). É que a Constituição entendeu que elas são tão essenciais ou dizem tão de perto com a soberania nacional, que não convém naveguem ao sabor da livre concorrência.
De fato, embora entre nós vigore o regime da livre iniciativa, aos particulares – e, por extensão, às empresas privadas – não é dado imiscuir-se em determinados assuntos. Quais assuntos? Basicamente os adnumerados nos arts. 21, 25, 30 e 32 da CF, que tratam, respectivamente, das competências administrativas da União, dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal.
.......................................................................................................
Os particulares só ingressam no campo reservado aos serviços públicos ou aos atos de polícia quando contratados pelo Estado, segundo as fórmulas da concessão e permissão. Mas, mesmo quando isto acontece, o Estado não se desonera do dever e da titularidade de supervisioná-los. Afinal, os serviços e os atos de polícia continuam públicos. Não migram, por força da concessão ou da permissão, para as hostes do direito privado.
O que estamos querendo significar é que, do mesmo modo em que há um campo reservado à livre iniciativa (art. 170 da CF), há um outro reservado à atuação estatal (art. 175 da CF).
.......................................................................................................
Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia mista são delegatárias de serviços públicos ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do precitado art. 173.
.......................................................................................................
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder público que exercitam, são, ‘tão-só quanto à forma’, pessoas de direito privado. ‘Quanto ao fundo’ são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as vezes das autarquias, embora – damo-nos pressa em proclamar – com elas não se confundam.
Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a conseqüência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, ‘a’, da CF.
Não se deve distinguir entre a empresa estatal e a pessoa política que a instituiu, mas, simplesmente, se a hipótese de incidência (fato gerador ‘in abstracto’) do imposto provém da prestação de serviços públicos ou do exercício do poder de polícia, isto é, de atividades de competência governamental. Em caso afirmativo, são, s.m.j., alcançadas pelos benefícios do art. 150, VI, ‘a’, da CF.” (grifei)

Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente “ação civil originária” ajustam-se aos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame e, especificamente, em tema de ICMS, tal como assinalou, em recentíssimo julgamento que versou litígio em tudo idêntico ao veiculado nesta causa, a eminente Ministra ROSA WEBER (ACO 1.095/GO), em decisão cujo teor reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento desta Suprema Corte a propósito da abrangência do ICMS pela cláusula constitucional da imunidade tributária recíproca:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTADO QUE NOTIFICOU A ECT PARA RECOLHIMENTO DE ICMS. INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE RECÍPROCA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A ECT, atuando como empresa pública prestadora de serviço público, está albergada pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, ‘a’, do texto constitucional. Precedentes.
2. No julgamento da ADPF 46, o Supremo Tribunal Federal afirmou o entendimento de que o serviço postal, prestado pela ECT em regime de exclusividade, não consubstancia atividade econômica estrita, constituindo modalidade de serviço público.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ACO 1.331-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)

Registro, finalmente, considerado o conteúdo da presente decisão, que assiste ao Ministro Relator, no exercício dos poderes processuais de que dispõe, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos a esta Corte, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que nessa condição venha a praticar (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 185/581-582 – RTJ 187/576, v.g.), notadamente em situações como esta, em que há expressa delegação de competência outorgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao Relator da causa (ACO 765/RJ).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):

“– O reconhecimento dessa competência monocrática deferida ao Relator da causa não transgride o postulado da colegialidade, pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes.”
(MS 28.097-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, ainda, a existência de precedentes específicos, em tudo aplicáveis ao caso ora em exame (RE 357.291-AgR/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 460.198/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 599.237/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.), julgo procedente, nos termos em que formulada, a presente “ação civil originária”, para declarar a inexistência “(…) de relação jurídico-tributária entre a ECT e o DISTRITO FEDERAL quanto ao tributo em questão e, via de consequência, anular o Auto de Infração nº 12.126/2008 quanto à obrigação principal, bem como quanto à multa decorrente do não cumprimento da obrigação principal, além da anulação da multa quanto ao não cumprimento da obrigação acessória e os juros de mora” (fls. 61 – grifei).
Arbitro os honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que serão pagos pelo Distrito Federal, parte que sucumbiu integralmente, observando, para tanto, a regra inscrita no art. 20, § 4º, do CPC (ACO 797/DF, Rel. Min. EROS GRAU – ACO 841/ES, Rel. Min. ROSA WEBER – ACO 851/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ACO 1.331/GO, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).
Comunique-se.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.

Brasília, 23 de novembro de 2015.



Ministro CELSO DE MELLO
Relator

decisão republicada no DJe de 3.12.2015

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Lei nº 13.204, de 14.12.2015 - Altera a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, “que estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999”; altera as Leis nº 8.429, de 2 de junho de 1992, 9.790, de 23 de março de 1999, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 12.101, de 27 de novembro de 2009, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e revoga a Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935. Publicada no DOU, seção 1, Edição nº 239, p. 2, em 15.12.2015.

OUTRAS INFORMAÇÕES

OUTRAS INFORMAÇÕES

21 de dezembro de 2015 a 29 de janeiro de 2016

Medida provisória nº 704, de 23.12.2015 - Dispõe sobre fontes de recursos para cobertura de despesas primárias obrigatórias e para pagamento da Dívida Pública Federal. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 246, p. 44, em 24.12.2015.

Medida Provisória nº 705, de 23.12.2015 - Altera a Lei nº 12.722, de 3 de outubro de 2012, que dispõe sobre o apoio financeiro da União aos Municípios e ao Distrito Federal para ampliação da oferta da educação infantil. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 216, p. 44, em 24.12.2015.

Lei nº 13.228, de 28.12.2015 - Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para estabelecer causa de aumento de pena para o caso de estelionato cometido contra idoso. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 248, p. 1, em 29.12.2015.

Lei nº 13.233, de 29.12.2015 - Obriga, nas hipóteses que especifica, a veiculação de mensagem de advertência sobre o risco de escassez e de incentivo ao consumo moderado de água. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 249, p. 1, em 30.12.2015.

Lei nº 13.234, de 29.12.2015 - Altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para dispor sobre a identificação, o cadastramento e o atendimento, na educação básica e na educação superior, de alunos com altas habilidades ou superdotação. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 249, p. 1, em 30.12.2015.

Lei nº 13.235, de 29.12.2015 - Altera a Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, para equiparar o controle de qualidade de medicamentos similares ao de medicamentos genéricos. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 249, p. 1, em 30.12.2015.

Lei nº 13.236, de 29.12.2015  - Altera a Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, que “dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras Providências”, para estabelecer medidas que inibam erros de dispensação e de administração e uso equivocado de medicamentos, drogas e produtos correlatos. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 249, p. 2, em 30.12.2015. 

Lei nº 13.243, de 11.1.2016 - Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação e altera a Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980, a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, a Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, a Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994, a Lei no 8.010, de 29 de março de 1990, a Lei no 8.032, de 12 de abril de 1990, e a Lei no 12.772, de 28 de dezembro de 2012, nos termos da Emenda Constitucional no 85, de 26 de fevereiro de 2015. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 7, p. 1, em 12.1.2016.

Lei nº 13.245, de 12.1.2016 - Altera o art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 8, p. 1, em 13.01.2015.
      
Lei nº 13.247, de 12.1.2016 - Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 8, p. 1, em 13.1.2016.

Lei nº 13.254, de 13.1.2016 - Dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 9, p. 3, em 14.1.2016.


Secretaria de Documentação – SDO

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Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
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